חברות ישראליות רבות פעולות בחו"ל באמצעות חברות זרות. לעיתים פעילותן של החברות הישראליות באמצעות החברות הזרות הינה הכרח עסקי אך לעיתים קיימים שיקולים נוספים ובתוך כך שיקולי חסכון במס.

אחת הסוגיות עליהן נדרשות חברות ישראליות להקפיד בעת פעילותן בחו"ל באמצעות חברות זרות הינה כי השליטה והניהול על פעילותן של החברות הזרות תיעשה מחוץ לישראל. זאת, לאור הקביעה בפקודת מס הכנסה כי חברה זרה שהשליטה והניהול על עסקיה הינם מישראל תחשב כחברה ישראלית לכל דבר ועניין. בעניין זה יצוין כי בשנת 2002 הוציאה נציבות מס הכנסה (דאז) חוזר המגדיר קווים מנחים לקביעת שליטה וניהול על חברות זרות.

בפסק דין 1029/00 בעניינו של יצחק ניאגו ז"ל ורחל ניאגו נגד פקיד שומה כפר סבא שניתן בבית משפט המחוזי בתל אביב ביום ה- 12 לינואר, 2012 דחה בית המשפט ערעור על שומת מס הכנסה שניתנה לחברה ישראלית שפעלה בחו"ל בקובעו, כי המדיניות העסקית וההחלטות האסטרטגיות התקבלו על ידי המערערים בישראל והפלטפורמה שהוקמה בחו"ל היוותה הלכה למעשה "חותמת גומי" להחלטות שהתקבלו בישראל על ידי בעלי המניות בישראל או מי מטעמם ומשכך לא השפיעה באופן מהותי על העסקים שלכאורה ניהלה החברה. לפיכך נקבע כי השימוש בחברה הזרה היה מלאכותי ולפיכך סיווג בית המשפט את החברה הזרה כחברה ישראלית על אף שהתאגדה מחוץ לישראל.

פסיקת בית המשפט המחוזי בתל אביב בקובעו, כי חברה זרה הפועלת בחו"ל נחשבת כחברה ישראלית לצורכי מס עשויה לגרום לכאבי ראש רבים לישראלים רבים להם פעילות בינלאומית ופסק הדין מהווה - ללא ספק - אבן דרך בכל הקשור למתן הלגיטימיות לפעילותם העסקית הבינלאומית של ישראלים בחו"ל באמצעות חברות זרות.

ואולם, על אף כי נראה שפסק דין מחוזי זה מהווה הישג לרשויות המס בישראל במאבקן כנגד חברות ישראליות הפעולות בחו"ל באמצעות חברות זרות ייתכן ופסק דין זה מספק הנחיות לחברות ישראליות ביחס לסיווגה של חברה זרה כחברה תושבת ישראל אם לאו.

מניתוח פסק הדין עולות מספר נקודות הראויות להדגשה:

האחת - ביהמ"ש המחוזי חוזר על פסק דין קודם שניתן על ידי בית המשפט העליון בשנת 2009, כי במקום שמתקיים עסק נדרש שמקום השליטה והניהול יהיו מחוץ לישראל. לשון אחר - המבחן הינו מבחן שליטה וניהול על עסקי החברה.

השניה - סיווגה של החברה הזרה כחברה ישראלית נבעה, בין היתר, מכך שקביעת המדיניות העסקית וההחלטות האסטרטגיות התקבלו בפועל בישראל והפלטפורמה שהוקמה בחו"ל היוותה הלכה למעשה "חותמת גומי" להחלטות שהתקבלו בישראל על ידי בעלי המניות בישראל. ואולם, בית המשפט אינו דן בסוגיה ולפיכך אינו פוסל האפשרות כי אילו היו אותן החלטות - לרבות ההליך שקדם להן - מתקבלות מחוץ לישראל על ידי מנהלי החברה, גם אם אלה היו תושבי ישראל ייתכן והשליטה והניהול על החברה לא היו נחשבים כמבוצעים מישראל. לאור זאת ייתכן וניתן להסיק כי חוזר מ"ה בנושא מעוות בעיקר לאור פסיקה בריטית שקבעה כי למיקום קבלת ההחלטות השוטפת חשיבות לקביעת מקום השליטה והניהול של חברה ומשכך, קיימת חשיבות רבה להקפדה הן על מהות התפקיד אותו ממלאים נושאי המשרה בחברה הזרה וכמו כן נדרש להקפיד על קיומן של הדרישות הטכניות לשליטה וניהול מחוץ לישראל.

השלישית - בית המשפט ראה בהקמתה של חברה זו כעסקה מלאכותית, בין היתר, לאור קיומם של קשרים הדוקים למדיי עם ישראל - החברה הזרה רכשה מוצרים מישראל, הסכמים שונים נכתבו בעברית, התקשרות עם ספקים נעשו באמצעות סוכנות ישראלית וחברה ישראלית קשורה ועוד כיוצא בכך. מן האמור עולה לכאורה כי מקום בו אין הכרח עסקי לקיים הפעילות באמצעות חברה זרה עשויה להחשב פעילות כאמור כעסקה מלאכותית.

גישה זו הינה גישה מחמירה אשר ספק אם בנסיבות עובדתיות שונות מאלו המתוארות בפסק הדין היתה ננקטת.

היות החברה מאוגדת במדינה זרה, קיומם של דירקטורים, פרוטוקולים וסממנים נוספים המאוששים לכאורה את קיומו של ניהול מחוץ לישראל - אינם מהווים הוכחה להיות הפעילות העסקית כפעילות זרה. ומכלל לאו יתכן וניתן להסיק הן - במקרה בו קיים הכרח עסקי להקמת החברה הזרה (כגון במקום בו נדרשת הסתרת הזהות הישראלית וכיוצא בכך) ניחא היה לבית המשפט לראות בחברה זו כחברה לגיטימית ואמיתית שניהולה האמיתי אף הוא מחו"ל.

נציין כי אף שהמדובר בפעם ראשונה בה נדרש בית משפט בישראל לקביעת מעמדה של חברה זרה בישראל כבר נבחנה סוגיה זו בעקיפין על ידי בית משפט בישראל. בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בעניינה של סולל בונה (עמ"ה 130/90 + עמ"ה 175/90, סולל בונה ארצות חוץ, סולל בונה פיתוח מקורות מים נ' פקיד שומה חיפה) קבע השופט (בדימוס) פרופסור דן ביין כי חברה לא תחשב כחברה ישראלית דווקא בשל היות השליטה והניהול על עסקיה מופעלים מחוץ לישראל. בפסק דין זה נקבעו לראשונה פרמטרים לבחינת מקום השליטה והניהול על חברה ישראלית, אם כי פסק הדין שניתן לאחרונה קובע כללים ברורים יותר.

נראה כי בתי המשפט בישראל לא סתמו את הגולל על פעילותן בחו"ל של חברות ישראליות באמצעות חברות זרות ואולם, ברור כי תם עידן "חותמות הגומי" של מנהלים זרים העושים זאת כבדרך של שגרה וטוב יעשו אותן חברות באם יוודאו כי אכן השליטה והניהול על עסקיהן בחו"ל נעשים בהתאם לכללים שהתוו בתי המשפט ולהנחיות רשות המיסים בהקשר לכך.

לאור האמור לעיל מומלץ לישראלים - יחידים וחברות - להם פעילות בחו"ל באמצעות חברות זרות לפנות ליעוץ בהקדם על מנת לבחון ולוודא כי אכן הם עומדים בכללים לקביעת תושבותה של חברה זרה בבעלותם.