בפרשת דוד קניג (ע"מ 31489-01-13) נבחנה סוגיית תושבותו של המערער בישראל לצורך בחינת חיוב המערער במס ישראלי בגין רווחיו ממכירת מניות בחברה תושבת ארה"ב. כמו כן, נבחנה חבות המערער במס רווחי הון בהתאם להוראות סעיף 100א לפקודת מס הכנסה (להלן-מס יציאה) וזאת במידה שניתק תושבותו טרם יום המכירה.

בשנת 2007 מכר המערער מניות שהחזיק בחברה הרשומה בארה"ב שהייתה חברה אם של חברה תושבת ישראל. לטענת המערער, על אף שלפי חזקת הימים הוא עונה להגדרת תושב ישראל בעת המכירה, הרי שבהתאם למבחן "מרכז החיים", מרכז חייו בין השנים 1995- 2012 היה בארה"ב כאשר רק בשל נסיבות ואילוצים אישיים ומשפחתיים שונים היה עליו לשהות בישראל פרקי זמן ממושכים. לאור זאת טען המערער כי אינו חייב במס בישראל בקשר לעסקה, שהרי המדובר במכירה של חברה אמריקאית.

לטענת פקיד השומה יש לראות במערער כתושב ישראל בעת מכירת המניות הן לפי חזקת הימים והן לפי מבחן מרכז החיים. לחלופין, טען פקיד השומה כי יש לראות את המערער כתושב ישראל עד לסוף שנת 2006 ולהפעיל לגביו את הוראות סעיף 100א לפקודה המטיל מס רווח הון בשל הפסקת התושבות במועד זה.

בית המשפט הפעיל את מבחני העזר לקביעת "מרכז החיים" של המערער על נסיבות העניין והכריע בשאלת התושבות כי המערער חדל להיות תושב ישראל ביום 24.5.2005, סמוך לעזיבת גרושתו ובנותיו את ישראל . מכאן, שהמערער לא היה תושב ישראל בעת המכירה ועל כן אינו חייב במס ישראלי.

בית המשפט הוסיף וקבע, כי מכיוון שהמערער לא היה תושב ישראל בעת מכירת המניות הרי שחבותו במס בישראל יכולה לנבוע אך ורק מכוח הוראות סעיף 100א לפקודה. עם זאת נפסק, כי היות שהמערער היה תושב ארה"ב ביום המכירה, הרי שהוראות האמנה למניעת כפל מס בין ישראל לארה"ב פוטרות את המערער ממיסוי רווח הון בישראל ומכאן שהטלת המס לפי סעיף 100א לפקודה מתנגשת עם הוראות האמנה.

בית המשפט מציין את סעיף 196(א) לפקודה, הקובע ככלל, כי הוראות אמנות למניעת כפל מס גוברות על הוראות הפקודה במקרה של סתירה בין השתיים, אולם הוא מצא כי בשלב זה ובנסיבות המקרה אין עליו להכריע בסוגיית ההתנגשות וזאת מכיוון שעולות מנסיבות המקרה מספר סוגיות הדורשות בירור ודיון נוסף.

הסוגיה הראשונה שנדרשת לדיון היא שאלת זכאותו של המערער ליהנות מהוראות האמנה כתושב ארה"ב, שכן המערער לא הציג כל אישור משלטונות המס בארה"ב לפיו זכאי הוא ליהנות מהוראות האמנה באופן שעשוי למנוע הטלת מסים בישראל. הסוגיה השנייה שנדרשה לדיון היא האם יש מקום לטענת פטור המבוססת על הוראות האמנה אם הנישום לא קיים כראוי את חובת הדיווח במדינה השנייה. זאת משום שלא הוכח כדבעי כי דיווחיו של המערער לרשויות המס האמריקאיות כוללות דיווח על מלוא ההכנסה ממכירת המניות, כך שייתכן כי דרישות תום הלב וניקיון הכפיים, עשויות לחייב את המסקנה כי אין מקום לטענת פטור במצב זה. לאור זאת הורה בית המשפט להשיב את הדיון לשלב ההשגה לשם בחינת נושאים אלו וסוגיות נוספות שעלו.

נציין כי מפסיקת בית המשפט ניתן ללמוד כי מי שאינו עוזב את ישראל משיקולי מס בלבד, עשוי שלא ליפול תחת הוראות מס היציאה הישראלי וזאת בהתחשב במכלול הנסיבות. קביעה זו עומדת בסתירה לגישת רשויות המס לפיה מס יציאה יחול בכל מקרה של ניתוק תושבות, אף אם הנישום העתיק את תושבותו למדינת אמנה. עוד נציין, כי הקביעה שהמערער עזב את ישראל ביום ספציפי במהלך שנת המס אינה מובנת מאליה ולא משקפת בהכרח את הגישה שהונהגה על ידי רשויות המס.