בפרשת אי. פי. אף (ע"מ 10304-07-14) עלתה לדיון השאלה האם חברה העוסקת בתחום הנדל"ן אשר רכשה את מרבית הזכויות בבניין הכולל דירות מגורים ויחידות מסחריות המושכרות לצדדים שלישיים, זכאית למכור את דירות המגורים בפטור ממס, בהתאם לסעיף 31(4) לחוק מע"מ.

בעת רכישת הזכויות, המערערת לא פעלה לפי תקנות מע"מ ולא הוציאה חשבונית עצמית בגין הרכישה. כתוצאה מכך, מנהל מע"מ חייב את המערערת במס ערך מוסף לפי הוראות סעיף 5(ב) לחוק מע"מ, בשל העובדה שהנכס נרכש מידי אנשים פרטיים (שאינם "עוסקים") ונמכר לאנשים פרטיים אחרים. המערערת לא חלקה על תחולתו של הסעיף, אולם גרסה כי עסקת מכר דירות המגורים פטורה ממס בהתאם לסעיף 31(4) לחוק מע"מ, שכן הדירות היו מושכרות למגורים ועסקאות ההשכרה היו פטורות ממע"מ, כך שבגין רכישתן היא לא הייתה זכאית לנכות מס תשומות.

לעומת זאת, מנהל מע"מ טען כי המערערת הייתה רשאית לנכות מס תשומות, אילו הייתה מדווחת כדין על הרכישה כעסקת אקראי ומוציאה חשבונית עצמית, כפי שמורה סעיף 6ב לתקנות מע"מ. לגישתו, המערערת לא רכשה את הבניין על מנת להמשיך ולהשכירו, אלא לשם הריסה, הקמה מחדש ומכירתו ולכן מתעלמים מהשימוש הזמני בבניין. לפיכך, מכירה של יחידות חדשות העתידות להיבנות במקום, המהוות מלאי עסקי בידי החברה, היא עסקה חייבת במע"מ מכוח סעיף 5(ב) לחוק מע"מ, בגין ההפרש שבין מחירה בעת המכירה לבין מחירה בעת הרכישה, ועל כן קיימת הצדקה להתרת ניכוי מס התשומות.

בית המשפט המחוזי בחן את נסיבות המקרה ואת הנחיות רשות המיסים בעניין, ובעיקר את החלטת מיסוי 8/11, הדנה בנושא החבות במע"מ של עסקאות מקרקעין כאשר הנכסים מושכרים למגורים בטרם מכירתם, וקבע כי המקרה הנוכחי אינו תואם את דרישות החלטת המיסוי וכן שהמבחנים שנקבעו על ידי רשות המיסים מובילים למסקנה כי לא היה מותר לנכות מס תשומות בגין רכישת הבניין. זאת מכיוון שלא התקיימו התנאים הקבועים בהחלטת המיסוי, ובהם שהחברה לא חתמה במישרין עם השוכרים על חוזה השכירות וכן שהדירות תימכרנה על ידי החברה לכל המאוחר תוך 24 חודשים ממועד רכישתן (נמכרו בפועל לאחר 35 חודשים).

לאור זאת, מאחר שמס התשומות לא היה מותר בניכוי על פי דין בעת הרכישה, נפסק שהמכירה תהא פטורה ממע"מ על פי הוראות סעיף 31(4) לחוק מע"מ, כך שבעת מכירת הדירות החברה אינה חייבת בתשלום מע"מ.