בפרשת ש. שלמה חברה לביטוח (ע"א 8453/14) הקימה חברת ש. שלמה החזקות (להלן – חברת האם), העוסקת באמצעות חברות בנות, בתחום הליסינג התפעולי של כלי רכב בישראל, חברה חדשה שמטרתה לעסוק בתחום הביטוח. בסוף שנת 2005 הגישה חברת האם בקשה למפקח על הביטוח להקמת חברת ביטוח, ובאוקטובר 2006 הוקמה החברה (להלן – המערערת), וזאת לאחר שהתקבל אישור עקרוני לכך. הרישיון הסופי לעסוק בביטוח התקבל בסוף שנת 2007, ופוליסות הביטוח הראשונות הונפקו על ידי המערערת החל מ-1.1.2008.

סלע המחלוקת בין הצדדים הוא סיווגן של הוצאות שהוצאו עד להנפקת הפוליסות הראשונות. המערערת טענה כי מדובר בהוצאות שוטפות המותרות בניכוי לצרכי מס, וזאת על אף שסווגה אותן כהוצאות הקמה בדוחות הכספיים. בין נימוקיה ציינה המערערת כי אופי ההוצאות מצביע כי מדובר בהוצאות שוטפות, כי לא היה שינוי בפעילות עובדיה מיום הקמתה, וכי היא העסיקה עובדים מקצועיים בעלי ידע קודם ולכן לא נדרשה להכשרה בגינם. המערערת אף טענה כי אלמלא הדרישה להקים חברה נפרדת בתחום הביטוח על ידי המפקח, הייתה מוציאה חברת האם הוצאות אלו כחלק מפעילותה השוטפת והיה ניתן להתירן בניכוי כהוצאות ביצור הכנסה. מלבד זאת, הוסיפה המערערת כי מיומה הראשון מחזיקה חברת הביטוח בלקוח קיים ועיקרי, דבר המאפשר חסכון בעלויות טרום הקמה.

מנגד, טען פקיד השומה כי המערערת הציגה את ההוצאות שבמחלוקת בדוחותיה כהוצאות טרום הקמה דבר המחייב אותה והמלמד כי מדובר בהוצאה הונית. בנוסף לכך טען כי מדוחות המערערת עולה שפעילותה העסקית החלה רק בשנת 2008 ומשכך ההוצאות בשנים שקדמו לשנה זו מהוות הוצאות הקמה אשר אינן ניתנות לניכוי לפי הוראות סעיף 17 לפקודה.

בית המשפט המחוזי פסק כי הרישום בספרים מהווה "נקודת מוצא לבחינה מהותית" ועל מנת לסתור מצגים בדוחות, על המערערת להוכיח את מהות ההוצאות ולהציג תשתית עובדתית מגובה בראיות, המבחינה בין פעולות שהן בגדר הקמת עסק בתחום הביטוח ובין אלו שבגדר פעולות שוטפות. מכיוון שהמערערת לא הוכיחה שההוצאות שהתהוו לפני קבלת אישור הממונה ולפני הנפקת הפוליסות הראשונות הן שוטפות במהותן, נפסק כי אין להתיר בניכוי את ההוצאות שהוצאו טרם הנפקת הפוליסות הראשונות.

בערעור שנדון בבית המשפט העליון נקבע כי בפני המערערת ניצב השתק שיפוטי, המונע ממנה מלטעון כי החלה בפעילותה העסקית בשנת 2007. דוקטרינת ההשתק השיפוטי אינה מוגבלת לטענות שהועלו בפני ערכאות השיפוט בלבד והיא חלה אף על טענות עובדתיות סותרות שהועלו בפני הרשויות, ובכלל זה על טענות שהעלה נישום בפני רשות המיסים. המצגים שהציגה המערערת כלפי רשות המיסים והמפקח ולפיהם בשנת 2007 היא לא ביצעה כל פעילות עסקית וכתוצאה מכך זכתה בטובת הנאה בדמות פטור מהגשת דוחות לאותה שנה, עומדים בסתירה לדרישתה כי יכירו בהוצאותיה כהוצאות שוטפות המותרות בניכוי. לפיכך, דחה בית המשפט העליון את טענת המערערת כי פעילותה העסקית החלה בשנת 2007, וכפועל יוצא מכך, דחה את טענתה כי ההוצאות שהוצאו בשנת זו הן הוצאות פירותיות, אשר שימשו לפעילותה העסקית.

עוד פסק בית המשפט, שגם בהתעלם מההשתק השיפוטי החל על המערערת בנסיבות העניין, יש לדחות את טענת המערערת לפיה מדובר בהוצאות פירותיות המותרות בניכוי, וזאת משום שמדובר בהוצאות טרום עסקיות הוניות, המעניקות למערערת יתרון תמידי, אינן יוצרות לה הפסד בר קיזוז וההנאה הכלכלית מהן באה לידי ביטוי לאורך חיי החברה ובערך החברה למשקיעים.